El OSCE explica cómo opera el impedimento de la persona natural o jurídica sancionada administrativamente con inhabilitación
(OSCE, Opinión 131-2017/DTN, 6/8/2017 )
Una opinión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) estableció que, para configurar el impedimento descrito en el literal k) del artículo 11 de la ley, se consideran los impedimentos previstos en los literales anteriores; es decir, de la a) a la j). Así, el OSCE niega que dentro de estos supuestos esté el impedimento de la persona natural o jurídica sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado. Sin embargo, para la configuración del impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la ley, debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica sea una continuación, derivación, sucesión o testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado o que mediante dicha persona natural o jurídica un proveedor impedido o inhabilitado elude tal condición, y mantiene un control efectivo sobre la primera, independientemente de la forma jurídica empleada. (Director Técnico Normativo Patricia Seminario Zavala)
Noticia generada en jul. 10/17 (08:18 am)
Solicitante: Mary Luz Rojas Sandoval
Asunto: Aplicación de
impedimentos para contratar con el Estado
Referencia: Documento
s/n de fecha 08.MAY.2017
1.
Antecedentes
Mediantes el documento de la referencia, la señora
Mary Luz Rojas Sandoval formula consulta sobre la aplicación de los
impedimentos para contratar con el Estado previstos en la normativa de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis,
es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor
son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.
Consultas y análisis
2.1 “¿Existe impedimento para contratar con el
Estado de conformidad con lo establecido en el literal K) del artículo 11 de la
Ley, de una persona jurídica resultante del proceso de fusión por absorción
cuando ya no conserve a los integrantes que hayan conformado parte de la
sociedad absorbida (Sancionada) o este supuesto está referido solamente a las
personas descritas en los literales precedentes?” (Sic).
Sobre el particular, corresponde señalar
lo siguiente:
2.1.1 En primer lugar,
debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado[1] permite
que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones
que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, cabe precisar
que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los
principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libertad de Concurrencia[2], Competencia[3],
Publicidad[4], Transparencia[5],
Igualdad de trato[6],
entre otros- así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven
a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda
vez que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas
que Establecen Excepciones o Restringen Derechos[7],
dichos impedimentos no pueden ser aplicados por
analogía a supuestos distintos a los previstos en la ley.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor, contratista
y/o subcontratista en las contrataciones públicas[8] se
encuentran recogidos en el artículo 11[9] de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por
diversas circunstancias - como el cargo público que ejercen, el haber sido
sancionados, entre otros-, se encuentran imposibilitados de participar en las
contrataciones del Estado.
Entre
estos impedimentos se encuentra el del literal k) del artículo 11 de la Ley, en
virtud del cual están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cualquiera sea el
régimen de contratación aplicable (incluyendo las contrataciones previstas en
el literal a) del artículo 5 de la Ley), “En
el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales
precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas.
(…)”. (El subrayado es agregado).
Del
citado literal se advierte que las personas jurídicas cuyo integrante de los
órganos de administración, apoderado o representante legal sea alguna de las
personas señaladas en los literales del a) al j) del artículo 11 de la Ley, se
encuentran impedidas
de ser participantes, postoras y/o contratistas en el mismo ámbito que el
previsto en tales literales.
2.1.2 Ahora bien, se consulta si la persona jurídica resultante de un
proceso de fusión por absorción, donde una de las sociedades absorbidas fue
sancionada administrativamente –por ende
impedida de contratar con el Estado-, se encontraría inmersa en el
impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley, pese a que ya
no conserve a los integrantes de la persona sancionada.
Al
respecto, conforme a lo indicado en el numeral anterior, para la configuración
del impedimento descrito en el literal k) del artículo 11 de la Ley se
consideran los impedimentos previstos en los literales anteriores, es decir del
a) al j), no encontrándose dentro de ellos el impedimento de la persona
natural o jurídica que se encuentre sancionada administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado.
No
obstante lo anterior, es necesario que la Entidad evalúe si en cada caso
concreto se configura alguna de las otras causales de impedimentos previstas en
el artículo 11 de la Ley.
2.1.3 De otro lado, es preciso señalar que, el literal o) del mencionado
artículo 11 establece que se encuentran impedidos de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas, cualquiera sea el régimen legal de
contratación (incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del
artículo 5 de la Ley), “Las personas naturales o
jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las
representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra
circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación,
sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de
alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma
jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión,
reorganización, transformación o similares”.
Conforme a la disposición citada
–y con independencia de la configuración del impedimento previsto en el literal
k) antes desarrollado- las personas naturales o jurídicas que son continuación,
derivación, sucesión o testaferro de una persona impedida o inhabilitada, a
través de las cuales pretenda eludir dicha condición, se encontrarán impedidas de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas con el Estado. Para estos efectos, se
entiende que dicha continuación, derivación, sucesión o condición de testaferro
puede ocasionarse por razón de las personas que las representan o constituyen
estas personas naturales o jurídicas, o cualquier otra circunstancia
comprobable.
Adicionalmente, si una persona que de alguna manera posee un control
efectivo sobre otra (independientemente de la forma jurídica empleada tales
como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares), utiliza a
esta última para eludir su restricción, tal persona también se encontraría impedida
de ser participante, postora, contratista y/o subcontratista con el Estado.
Cabe señalar que, para la
configuración de este impedimento, debe determinarse fehacientemente que
la persona natural o jurídica es una continuación, derivación, sucesión o
testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, así como el hecho de que,
mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido o
inhabilitado está eludiendo tal condición.
Por estas razones, la
determinación de este impedimento requiere la realización de un análisis de las
circunstancias particulares de cada caso concreto y en vía de opinión no se puede determinar
si un determinado supuesto implica la configuración de este impedimento.
En ese
sentido, corresponde a la Entidad evaluar si en una situación particular se
configuraría el impedimento establecido en el literal o) del artículo
11 de la Ley.
2.2 “Si una persona Jurídica resultante del
proceso de fusión por absorción, se encuentre representado por un pariente del
segundo grado de consanguinidad del representante legal de la persona jurídica
absorbida (sancionada), se encontrará impedido de contratar con el Estado, pese
a que nunca fue integrante del proveedor sancionado, esto de conformidad con lo
que prescribe el literal O) del artículo 11 de la Ley, y no se aplicaría el
Principio de Causalidad previsto en el literal 8) del artículo 230 de la Ley Nº
27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General ?” (Sic).
Tal como
se indicó al absolver la consulta anterior, para la configuración del impedimento
previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley debe determinarse fehacientemente que
la persona natural o jurídica es i) una continuación, derivación, sucesión o
testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, o ii) que mediante dicha
persona natural o jurídica, este proveedor impedido o inhabilitado está
eludiendo tal condición, manteniendo un control efectivo sobre la primera,
independientemente de la forma jurídica empleada.
Por tanto, corresponde a cada
Entidad efectuar un análisis en función de cada caso concreto, inclusive cuando
se trate de un pariente en segundo grado de consanguinidad del representante
legal de la persona jurídica inhabilitada, a fin de determinar si un supuesto
implica la configuración de este impedimento.
3.
Conclusiones
3.1 Para la configuración del impedimento descrito en el literal k)
del artículo 11 de la Ley se consideran los impedimentos previstos en los
literales anteriores, es decir del a) al j), no encontrándose dentro de ellos
el impedimento de la persona natural o jurídica que se encuentre sancionada
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procedimientos de selección y contratar con el
Estado.
3.2 Para la configuración del impedimento previsto
en el literal o) del artículo 11 de la Ley debe determinarse fehacientemente i) que la
persona natural o jurídica es una continuación, derivación, sucesión o
testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, o ii) que mediante dicha
persona natural o jurídica un proveedor impedido o inhabilitado está eludiendo tal
condición, manteniendo un control efectivo sobre la primera, independientemente
de la forma jurídica empleada.
Jesús María, 9 de junio del 2017
Patricia Seminario Zavala
Directora Técnico Normativa
[1] La normativa de contrataciones del Estado está
compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias emitidas
por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
[2] “Las
Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los
procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y
formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de
prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores”. Literal a) del artículo 2 de la Ley.
[3] “Los
procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer
condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para
satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida
la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia”. Literal
e) del artículo 2 de la Ley.
[4] “El
proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la
finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando
la supervisión y el control de las contrataciones”. Literal d) del artículo
2 de la Ley.
[5] “Las
Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas
las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando
la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo
condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio
respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” Literal
c) del artículo 2 de la Ley.
[6] “Todos
los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus
ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en
consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio
exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que
situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese
trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el
desarrollo de una competencia efectiva”. Literal b) del artículo 2 de la
Ley.
[7] El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú
prevé: “El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos."
(El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil señala que "La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.
[8] Cabe indicar que, conforme al artículo 35 de la Ley,
estos impedimentos también son de aplicación para los proveedores que sean
subcontratistas en las contrataciones del Estado.
[9] Artículo modificado por el Decreto Legislativo N°
1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
