(CS, Cas. 1019-2015-Loreto, 9/21/2015 )
Al revisar la sentencia en grado, la Corte Suprema advierte que, cuando se dispone que la menor retorne al cuidado y protección de su progenitora, tal decisión se sustenta básicamente en que "habiéndose declarado infundado el estado de abandono moral y material de la menor, la consecuencia lógica y legal es que también se deje sin efecto la medida de protección dictada (...) y que la menor retorne al cuidado de su madre, quien es la que ejerce la tenencia de hecho y la patria potestad de su hija y con quien ha pasado mayor tiempo de su crianza, cuidado y protección (...)". Sobre este punto, la corte repara que el órgano judicial superior no ha tenido en cuenta que en el caso "no se encuentra en discusión el derecho/deber de los padres de cuidar de la menor, sino el de la menor a vivir en un ambiente adecuado a sus intereses (...) y que el Estado, a través del Poder Judicial, se encuentra obligado a preservar en función al interés superior del niño, y no en atención al interés de los padres (...) si bien se ha establecido que no procede la declaración del estado de abandono moral y material de la menor, tal decisión no conlleva necesariamente (o como causa-efecto) a que se disponga que la niña retorne al lado de su madre, debiéndose por el contrario resolver la situación de la menor como un problema humano (...)". Por eso, en el caso, la corte ordenó que las instancias de mérito, a través de los mecanismos que les otorga la legislación procesal civil y toda otra que se oriente a los fines arriba anotados, adopte, con la suficiente motivación y revisión de los medios probatorios aportados a la causa, la medida más pertinente que garantice el bienestar integral (moral, psíquico, físico y emocional, entre otros) de la menor. En los detalles del caso, se tiene que la madre fue acusada de consentir los tocamientos indebidos que realizaba su actual pareja a su menor hija. (V. P. Yaya Zumaeta)
Noticia generada en jul. 10/17 (08:18 am)
Cas. N°
1019-2015-Loreto
Abandono
material y peligro moral Sumilla: “Se ha establecido que no procede la
declaración del estado de abandono moral y material de la menor, tal decisión
no conlleva necesariamente a que retorne al cuidado de sus padres al no
encontrarse en discusión el derecho/deber de los padres de cuidar de la menor,
sino el de la menor a vivir en un ambiente adecuado a sus intereses (que la
convierta en un ser humano capaz de desarrollarse física, mental, social, moral
y espiritualmente con libertad y dignidad) y que el Estado, a través del Poder
Judicial, se encuentra obligado a preservar en función al Interés Superior del
Niño, y no en atención al interés de los padres”.
Lima,
uno de junio de dos mil dieciséis.
La
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; Vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y
producida la votación con arreglo a ley, con lo expuesto por la Fiscalía
Suprema en lo Civil según Dictamen número 08-2016-MP-FN-FSC, obrante de fojas
treinta y nueve a cincuenta y cuatro del cuaderno de casación, emite la
siguiente sentencia: Materia del recurso: Se trata del Recurso de
Casación obrante de fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos ochenta
y cuatro, interpuesto por Jaime Gonzáles Navarro el treinta de octubre de dos
mil catorce contra la sentencia de vista contenida en la resolución número
veinte de fecha catorce de julio del mismo año, corriente de fojas
cuatrocientos doce a cuatrocientos veintiuno, en la parte que revoca la
sentencia de primera instancia contenida en la Resolución número doce de fecha
trece de junio de dos mil trece, obrante de fojas trescientos siete a
trescientos doce, en cuanto ordena que la menor de iniciales A. A. G. F.
continúe bajo el cuidado y protección de su abuela materna Ercilia Rengifo
viuda de Flores, y reformando la recurrida en dicha parte ordena que la menor
retorne al cuidado y protección de su progenitora Herlinda Flores Rengifo,
dejándose sin efecto la medida de protección contenida en la resolución número
uno de autos. Fundamentos del recurso: Esta sala suprema declaró
procedente el Recurso de Casación por Resolución dictada el cinco de mayo de
dos mil quince, obrante de fojas treinta y cuatro a treinta y siete del
Cuaderno de su propósito, por causales relativas a: 1) Infracción Normativa
Material del Artículo IX del Titulo Preliminar de la Ley número 17337 - Código
de los Niños y Adolescentes, al haberse alegado que: i) Si bien
ambos padres ejercen la patria potestad de la menor tutelada, la sala superior
no ha considerado la tranquilidad integral, física, sexual y psicológica de su
hija, pues bajo la tenencia de hecho ejercida por su progenitora Herlinda
Flores Rengifo, ha sufrido o ha sido víctima de agresión sexual por parte de
Mirlen Gabriel Kenny Arana Flores, sea o no pareja o familiar de su madre,
tanto más si como señalan los jueces superiores ésta ha consentido las visitas
de dicho individuo a su casa habitación, siendo irrelevante lo expresado por el
Ad quem al indicar que no se encuentra acreditado que Herlinda Flores Rengifo
haya consentido que Mirlen Gabriel Keny Arana Flores realice tocamientos
indebidos a la menor de edad; ii) Es absurdo que la sala superior
pretenda desconocer que existe un Certificado Médico Legal que vincula a Mirlen
Gabriel Kenny Arana Flores, refiriendo que dicha imputación debe ser
esclarecida en el proceso legal correspondiente, siendo irracional que se haya
ordenado que la menor de edad retorne al cuidado y protección de su
progenitora, fundamentalmente porque estar a su lado le crea inestabilidad
emocional, una revictimización en la causa penal que a la fecha se encuentra en
trámite y un peligro inminente, teniendo en cuenta sus declaraciones ante la
Cámara Gessel, así como el Certificado Médico Legal practicado y demás
instrumentales que obran en autos; y, iii) Herlinda Flores Rengifo no ha
iniciado ningún proceso para la tenencia formal de la niña, como sí lo viene
realizando el recurrente a través del expediente número 0200-2014. Señala que
actualmente existe un proceso de Violencia Familiar en agravio de su hija,
expediente número 757-2014, por hechos acontecidos con posterioridad a la
presente acción; 2) Infracción Normativa Material de los artículos 4° y 6°
de la Constitución Política del Perú, al haberse argumentado que si bien
ambas instancias han determinado que no existe estado de abandono moral ni
material de la menor de edad, los hechos que han motivado este proceso no
pueden ser considerados de manera aislada, pues el Estado representado por el
Poder Judicial, debe adoptar una decisión a través de la cual no vuelvan a
repetirse actos que afecten la integridad de su menor hija; y, 3) Infracción
Normativa Material de los artículos 418 del Código Civil y 74 de la Ley número
27337, al haberse afirmado que el Ad quem pretende desconocer la patria
potestad que ejerce el recurrente y que jamás ha sido cuestionada a lo largo
del proceso, lo cual no sucede con la madre de su menor hija, por lo que en tal
sentido mal hace la sala superior en ordenar que la niña regrese al cuidado de
su progenitora, cuanto ésta inicialmente no se preocupó por su protección y lo
único que pretende es que retorne la pensión de alimentos que hasta la fecha
viene cobrando la abuela materna para la manutención de su hija. Considerandos:
Primero.- A efectos de determinar si en el caso concreto se ha incurrido o no
en infracciones normativas materiales en los términos propuestos por el
casasionista, es pertinente iniciar el examen que corresponde a este supremo
tribunal con las siguientes precisiones vinculadas con el desarrollo de la
causa: 1.1.- Según la demanda obrante de fojas veintitrés a veintiséis,
presentada el veintiocho de diciembre de dos mil doce, la Segunda Fiscalía
Provincial Civil y de Familia de la Provincia de Maynas solicita al Juzgado
Especializado en Familia de la misma Provincia se abra proceso tutelar de la
menor de iniciales A.A.G.F., de siete años de edad, por encontrarse en presunto
Abandono Moral y Material, conforme a lo dispuesto por el artículo 248 inciso
c) del Código de los Niños y Adolescentes, invocando los siguientes
fundamentos: a) La Fiscalía tuvo conocimiento del presente caso verbalmente por
la Fiscal Adjunta Provincial de la Sexta Fiscalía Provincial Corporativa de
Maynas, quien solicitó se dicte la medida de protección a favor de la citada
menor, debido al presunto Delito contra la Libertad Sexual-Tocamientos
Indebidos, efectuados presuntamente por la actual pareja de la madre de la
niña, quien frecuentemente visita a la indicada madre y quien habría conocido
de los hechos; b) De los actuados se tiene la denuncia Verbal efectuada por
Ercilia Rengifo viuda de Flores, abuela de la menor, quien ha interpuesto una
denuncia de Actos contra el Pudor contra Mirlen Gabriel Kenny Arana Flores,
alegando que además la niña viene siendo agredida física y verbalmente por
parte del denunciado, quien es la nueva pareja de la madre de la menor, versión
que es corroborada por la tutelada el día de presentación de la solicitud, quien
declaró en la diligencia de Entrevista Única ante la Cámara Gessel que habría
sufrido tocamientos indebidos por Mirlen Gabriel Kenny Arana Flores, persona
cercana a su madre, además que le contó a ésta sobre los hechos y que ella no
hizo nada; c) Como se desprende del Certificado Médico número 013155-DCLS, del
examen practicado a la menor existen presunciones de la comisión del hecho
denunciado, infiriéndose de ello que la madre no cumple con su obligación de
protegerla, permitiendo que su actual pareja realice los actos imputados en la
denuncia verbal interpuesta por la abuela; d) De la declaración de la niña se
advierte que ella no tiene apego con la abuela materna Ercilia Rengifo viuda de
Flores, al manifestar que le arremete y que tiene problemas con su madre; y, e)
De la declaración del padre se desprende que estaría retornando a su centro de
trabajo, ubicado en el Río Urubamba- Pucallpa el cuatro de enero de dos mil
trece, y la existencia de la denuncia interpuesta ante la Sexta Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Maynas contra Mirlen Gabriel Kenny Rick Arana
Flores, el presunto agresor de la menor, quien visita frecuentemente la casa de
la madre de la niña, por lo que existe peligro sobre la integridad de ésta,
requiriéndose ser tutelada por el órgano jurisdiccional. 1.2.- Por resolución
número uno de fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce, corriente de fojas
veintisiete a veintinueve, el Segundo Juzgado Especializado en Familia de la
Provincia de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto, resuelve abrir
investigación tutelar a favor de la menor A.A.G.F. de siete años de edad, por
presunto abandono moral y material previsto en el artículo 248 inciso b) del
Código de los Niños y Adolescentes, y dictar la medida de protección a favor de
la menor tutelada, quien deberá permanecer bajo el cuidado y protección de su
abuela materna Ercilia Rengifo viuda de Flores. 1.3.- Tramitada la causa
de acuerdo a su naturaleza, por sentencia de primera instancia contenida en la
resolución número doce de fecha trece de junio de dos mil trece, obrante de
fojas trescientos siete a trescientos doce, se declaró infundado el estado de
abandono moral y material de la menor y que ella continúe bajo el cuidado y
protección de su abuela materna Ercilia Rengifo viuda de Flores, exhortándose a
los padres biológicos de la tutelada que cumplan con su deber de velar por el
desarrollo integral de su hija, brindándole afecto y protección, bajo los
siguientes fundamentos: 1) La menor cuenta con sus padres biológicos de
nombres Jaime Gonzáles Navarro y Herlinda Flores Rengifo, habiendo denunciado
en el presente proceso Ercilia Rengifo viuda de Flores, abuela de la niña, como
presunto autor del delito de Violación Sexual en la modalidad de tocamientos
indebidos, en agravio de la menor antes citada, a la persona de Kenny Rick
Mirlen Gabriel Arana Flores, actual pareja de la madre biológica de la niña, a
fin de salvaguardar la integridad física y psicológica de la menor,
disponiéndose como medida de protección que la tutelada se encuentre bajo el
cuidado de su abuela materna Ercilia Rengifo viuda de Flores; 2) De los
actuados se denota que la tutelada en la actualidad se encuentra viviendo con
su abuela materna Ercilia Rengifo viuda de Flores, quien le brinda afecto,
cariño y atención, además que su padre biológico le otorga lo necesario para su
manutención, educación y otros, a su vez que éste esporádicamente sólo se
encuentra en la ciudad de Maynas, en vista que cuenta con trabajo en Pucallpa,
como se aprecia de su declaración de fojas doscientos ochenta y ocho y
siguientes. Por otro lado, la madre biológica en sus declaraciones rendidas a
nivel Fiscal y Judicial, señala que no está conforme con que su menor hija se
encuentre viviendo con su progenitora, pues ésta la tiene bajo presión y no le
permite verla, solicitando que su hija vuelva a su lado, hechos que el Juzgado
tiene presente, a pesar de lo cual de las declaraciones de la menor se tiene
que su abuela la trata bien, la quiere mucho y la lleva a pasear, lo que permite
colegir que la medida más beneficiosa es que la niña continúe bajo el cuidado
de su abuela materna, debiéndose tener presente que los padres tienen el
derecho/obligación de velar por la menor; y, 3) Los menores gozan de
derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo, de conformidad
con el Artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes
y en consecuencia teniendo la menor una familia natural y por ende responsables
de su crianza, se descarta cualquiera de los supuestos de abandono previstos en
el artículo 248 del acotado código1, no siendo la carencia de recursos materiales
motivo para declarar el estado de abandono. 1.4.- Apelada la precitada
decisión de primera instancia por Herlinda Flores Rengifo, madre de la menor,
según Recurso corriente de fojas trescientos veinte a trescientos veintidós, la
sala superior mediante sentencia de vista contenida en la resolución número
veinte de fecha catorce de julio de dos mil catorce, obrante de fojas
cuatrocientos doce a cuatrocientos veintiuno, confirma el extremo de la
sentencia apelada que declara infundado el estado de abandono moral y material
de la menor A.A.G.C., la revoca en cuanto ordena que la niña continúe bajo el
cuidado y protección de su abuela materna y reformando dicha parte, ordena que
la menor retorne al cuidado y protección de su progenitora Herlinda Flores
Rengifo, dejándose sin efecto la medida de protección contenida en la
resolución número uno, e integra la sentencia apelada, exhortando a Herlinda
Flores Rengifo a brindar mejor cuidado y protección a su menor hija, dándole
buenos ejemplos de vida y velando por su desarrollo integral, de conformidad
con los deberes impuestos a ésta en su calidad de madre, conforme a lo
establecido por el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes. Para
asumir esa posición argumenta que: 1) En el extremo que confirma la
sentencia apelada que declara infundado el estado de abandono moral y material
de la menor: de los medios probatorios actuados se aprecia que la tutelada
cuenta con una familia desintegrada, debido a que sus padres se encuentran
separados de hecho hace dos años aproximadamente, y que los conflictos entre
ellos repercuten en el ámbito familiar, dejando de lado la buena relación que
deberían tenerse por el bienestar de la menor, no apreciándose sin embargo que
haya existido abandono moral y material por parte de sus progenitores, puesto
que: a) En cuanto al aspecto moral: i) Su madre la ha cuidado
desde su nacimiento y fue con quien se quedó después de la separación que tuvo
con su esposo, contando con el apoyo de una empleada, sin advertirse que la
menor muestre algún tipo de rechazo hacia su madre, indicando la tutelada en su
declaración que quiere a su madre y a su padre por igual y pidió que su madre
así como su padre y su abuela dejen de discutir porque eso la hace sentir mal,
indicando de otro lado su madre que la relación con su hija es buena, conversa
bastante y nunca le ha pegado, aunque su hija dijo que sí le había pegado, sin
indicar en qué circunstancias; ii) El padre si bien ya no vive junto a
ella debido a la separación de hecho con su esposa y porque trabaja en la
ciudad de Pucallpa, sí se encuentra en contacto permanente con su hija,
visitándola en sus días de descanso laboral (por nueve días), sacándola a
pasear y brindándole afecto y cariño, y cuando se encuentra fuera de la ciudad
se comunica con ella por vía telefónica; iii) No se ha acreditado que
Herlinda Flores Rengifo haya consentido a Mirlen Gabriel Kenny Rick Arana
Flores realizar tocamientos indebidos hacia la tutelada, ni tampoco que sea su
actual pareja, aunque sí visita la casa de la madre pero no vive en ella, ya
que la menor indicó que sólo vive con su madre y una empleada del hogar, lo que
coincide con la manifestación de aquella; y, iv) Si bien se imputa a
Mirlen Gabriel Kenny Rick Arana Flores haber realizado tocamientos indebidos a
la tutelada, conforme se advierte del Certificado Médico Legal, tal imputación
debe esclarecerse en el correspondiente proceso; y, b) En relación al
aspecto material: i) Su progenitora vive en el inmueble de su propiedad
y de su esposo, es de material noble, techo con calamina, cielo raso y piso de
cemento con losetas, contando con sala, cocina, comedor, tres cuartos, un
cuarto de servicio, un servicio higiénico y una huerta donde se encuentra la
lavandería; es decir, cuenta con un ambiente adecuado para la crianza de la
niña, no presentando carencias de tipo material para su sano desarrollo y
bienestar; ii) Su progenitor se encuentra viviendo en la casa de sus
padres desde la separación con su esposa y cuando llega a la ciudad de Iquitos
se aloja donde su suegra, asistiendo asimismo con una pensión alimenticia del
20% de sus haberes, incluidas gratificaciones por fiestas patrias, navidad,
bonificación escolar y demás beneficios que percibe en su condición de
pensionista de la Caja de Pensiones Militar y Policial y como trabajador de la
Agencia Marina Sociedad Anónima Cerrada “Cosmos”; iii) Desde que la
menor se encuentra al cuidado provisional de su abuela materna comparte
habitación con ella, y su padre le entregaba a la abuela la suma de quinientos
soles (S/. 500.00) para cubrir los gastos de su estancia y para educación de la
menor; 2) En la parte que revoca el extremo que ordena que la menor continúe
bajo el cuidado y protección de su abuela materna Ercilia Rengifo viuda de
Flores, y reformando dicho extremo dispone que la menor retorne al cuidado y
protección de su progenitora Herlinda Flores Rengifo: a) De las normas
contenidas en los artículos 418 y 423 del Código Civil, concordantes con los
Artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes,
se desprende que la patria potestad constituye la figura básica para el amparo
y protección de todo niño y adolescente, y es a falta de ella que entra a
funcionar la figura supletoria de la tutela, siendo que esta última podría ser
otorgada a los abuelos, si la madre o padre sobreviviente que ostenta la patria
potestad los nombrara como tal, de conformidad con el artículo 502 del Código
Civil o, en todo caso, previa declaración judicial de suspensión o privación de
dicha patria potestad, y conformando el Consejo de Familia respectivo, de
acuerdo a lo previsto por el artículo 506 del acotado Código, los abuelos
podrían ser designados, siendo el Juez quien finalmente determine la
preferencia; b) La menor cuenta con sus padres biológicos, Jaime
González Navarro y Herlinda Flores Rengifo, quienes ostentan su patria
potestad, régimen que determina para los padres el deber y derecho de cuidar de
la persona y bienes de su hija, tanto en el aspecto personal como en el ámbito
patrimonial; c) No obra en autos sentencia que suspenda o prive a los
padres del ejercicio de la patria potestad, reiterándose que la figura jurídica
de la tutela sólo opera de manera supletoria ante la ausencia de patria
potestad; d) Habiendo el A quo declarado infundado el estado de abandono
moral y material de la menor, la consecuencia lógica y legal es que se deje sin
efecto la medida de protección dictada mediante resolución número uno, y que la
menor retorne al cuidado de la recurrente, quien ejerce la tenencia de hecho y
la patria potestad de su hija, y con quien ha pasado mayor tiempo de su
crianza, cuidado y protección, no siendo factible que se encuentre al cuidado y
protección de Jaime González Navarro, pues su trabajo le impide un permanente
cuidado, ya que labora cuarenta y cinco días continuos por nueve días de
descanso, y tampoco cuenta con un ambiente adecuado para vivir con la menor, a
pesar de lo cual no se le puede privar del derecho a visitarla sin restricción
alguna, siempre y cuando se respete su horario de estudio y de descanso; y, 3)
Exhorta a Herlinda Flores Rengifo brindar mejor cuidado y protección a la menor
A.A.G.F., dándole buenos ejemplos de vida y velando por su desarrollo integral,
de conformidad con los deberes impuestos a ésta en su calidad de madre,
conforme a lo establecido por el artículo 74 del Código de los Niños y
Adolescentes. Segundo.- En este estado, es conveniente reiterar, antes
de analizar las causales denunciadas, que el extremo de la sentencia de vista
que confirma la sentencia de primera instancia que declaró infundado el estado
de abandono moral y material de la menor, no ha sido materia de impugnación,
por lo que esa parte de la decisión jurisdiccional tiene la calidad de
inmutable, de acuerdo a lo previsto por el artículo 123 inciso 2) del Código
Procesal Civil. En dicho contexto, este Supremo Tribunal, según se desprende de
lo consignado en el petitorio del Recurso de Casación interpuesto por Jaime
Gonzáles Navarro, sólo procederá a analizar la parte que revoca lo concerniente
a la orden que la menor continúe bajo el cuidado y protección de su abuela
materna Ercilia Rengifo viuda de Flores, y reformándola dispone que la menor retorne
al cuidado y protección de su progenitora Herlinda Flores Rengifo. Tercero.-
Sobre el particular, se denuncia la infracción normativa material de las
disposiciones de la Constitución Política del Perú contenidas en los artículos
4°: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a
la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separación y de disolución son reguladas por la ley”, y 6°: “La política
nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas
a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la
información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la
salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los
hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad”, así como también
de las contenidas en los Artículos IX del Título Preliminar y 74° del Código de
los Niños y Adolescente, según los cuales, respectivamente: “En toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en
la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”, y, “Son deberes y derechos
de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo
integral; b) Proveer su sostenimiento y educación; c) Dirigir su proceso
educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d)
Literal derogado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la
Ley número 30403, publicada el 30 diciembre 2015; e) Tenerlos en su compañía y
recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos
en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y
la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y
condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus
bienes, cuando los tuvieran; y, i) Tratándose de productos, se estará a lo
dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil”, y artículo 418 del Código
Civil: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”. Cuarto.- Conforme a
lo dispuesto por el Artículo X del Titulo Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, el Estado garantiza un sistema de impartición de justicia
especializada para los niños y adolescentes, debiéndose tratar los casos sujetos
a resolución judicial o administrativa en los que éstos se encuentren
involucrados, como problemas humanos. En esa medida el procedimiento de
investigación tutelar se encuentra regulado en los Capítulos IX y X del Libro
IV del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por la Ley número 28330,
así como en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo número 011-2005-Mimdes
de fecha quince de noviembre de dos mil quince. De otro lado, en atención a las
facultades tuitivas del Juez en los procesos de familia, se ha establecido por
la Corte Suprema de Justicia de la República que se deben flexibilizar algunos
principios y normas procesales ofreciendo protección a la parte más
perjudicada, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 4° y 43 de la Constitución
Política del Perú, que reconocen la protección al niño, la madre, el anciano,
la familia y el matrimonio, así como la política del Estado democrático y
social de derecho2.
Además, en el año mil novecientos veinticuatro la Sociedad de Naciones con la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, reconoció la existencia de
derechos específicos para las niñas y niños, así como la responsabilidad de las
personas adultas sobre su bienestar. Posteriormente, la Organización de las
Naciones Unidas promulgó la Declaración de los Derechos del Niño el veinte de
noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, en la que se reconoce al niño y
la niña como “ser humano capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y
espiritualmente con libertad y dignidad”, recogiendo los siguientes derechos: 1)
A la igualdad sin ningún tipo de distinción, discriminación por raza, color,
sexo, idioma, religión y nacionalidad; 2) A la protección para su
desarrollo físico, mental y social; 3) A un nombre y nacionalidad; 4)
A la alimentación, vivienda y salud; 5) A la educación y cuidados
especiales en niños/as con alguna discapacidad mental o física; 6) Al
amor y la comprensión; 7) A la recreación y a la educación gratuita; 8)
A recibir atención y ayuda preferencial; 9) A protegerlos de cualquier
forma de abandono, crueldad y explotación; y, 10) A ser formado en un
espíritu de solidaridad, comprensión, tolerancia, amistad, justicia y paz entre
los pueblos. Luego, la Convención sobre los Derechos del Niño3, que la
firman los países convocantes el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta
y nueve (ratificándola el Perú el cuatro de septiembre de mil novecientos
noventa), define como niño/a todo ser humano menor de dieciocho años, así como
los derechos políticos, sociales, culturales y económicos de éstos,
encontrándose cuatro principios/derechos fundamentales en los artículos 2°: a
la no discriminación; 3°: el interés superior del niño; 6°: a la vida,
supervivencia y desarrollo; y, 12: el respeto por los puntos de vista del niño.
Quinto.- De la revisión de la sentencia de vista, en el extremo
impugnado que dispone que la menor retorne al cuidado y protección de su
progenitora Herlinda Flores Rengifo, se aprecia que ella se sustenta
básicamente (considerando octavo) en que habiéndose declarado infundado el
estado de abandono moral y material de la menor, la consecuencia lógica y legal
es que también se deje sin efecto la medida de protección dictada mediante
Resolución número uno y que la menor retorne al cuidado de su madre, quien es
la que ejerce la tenencia de hecho y la patria potestad de su hija y con quien
ha pasado mayor tiempo de su crianza, cuidado y protección, no siendo factible
que se encuentre al cuidado y protección de Jaime González Navarro, pues su
trabajo le impide estar en permanente cuidado de su hija, al laborar cuarenta y
cinco días continuos por nueve días de descanso, y no contar con un ambiente
adecuado para vivir con la menor, sin poder privársele, sin embargo, de su
derecho a visitarla sin restricción alguna. Sexto.- Al respecto, este
supremo tribunal advierte que el órgano judicial superior no ha tenido en
cuenta que en el caso que nos ocupa no se encuentra en discusión el
derecho/deber de los padres de cuidar de la menor, sino el de la menor a vivir
en un ambiente adecuado a sus intereses (que la convierta en un ser humano
capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente con
libertad y dignidad) y que el Estado, a través del Poder Judicial, se encuentra
obligado a preservar en función al Interés Superior del Niño, y no en atención
al interés de los padres. En efecto, si bien se ha establecido que no procede
la declaración del estado de abandono moral y material de la menor, tal
decisión no conlleva necesariamente (o como causa-efecto) a que se disponga que
la niña retorne al lado de su madre, debiéndose por el contrario resolver la
situación de la menor como un problema humano, con el debido respeto de sus
derechos que emergen de las disposiciones supranacionales y nacionales ya citadas
y con especial cuidado de su sentir y voluntad actual (dado el tiempo
transcurrido desde el inicio del proceso y los cambios fácticos que ha sufrido
la custodia de la menor de acuerdo a lo que se desprende de lo actuado), la
que, en su caso, debe evaluarse con ponderación y dar lugar a una motivación
que se dirija a la apreciación clara y concreta de lo que le es más conveniente
para su desarrollo integral. Esa actividad no aparece desarrollada del contexto
de lo actuado, configurándose la infracción normativa de las normas
denunciadas, contenidas en los Artículos IX del Título Preliminar y 4° de la
Constitución Política del Perú. Séptimo.- Igual infracción ocurre en lo
concerniente a lo dispuesto por los artículos 6° de la Carta Magna, 418 del
Código Civil y 77 del Código de los Niños y Adolescentes (que regulan la
política nacional de promover la paternidad y maternidad responsables, la
definición de patria potestad y la extinción o perdida de ella por los padres),
por cuanto en el presente caso no se encuentra en debate el derecho de los
padres a la patria potestad, según la mejor posición que ellos ocupen en los
órdenes social, laboral y/o económico, desde cuya óptica entonces no deben
analizarse ni aplicarse aquellas disposiciones, sino el derecho superior de la
menor a que se le brinde una óptima protección para su completo desarrollo, con
observancia de las normas supranacionales y nacionales ya aludidas, lo que no
es objetivo en el razonamiento del juez A quo ni del Tribunal Ad quem. Octavo.-
En la indicada línea de ideas, es necesario que las instancias de mérito, a
través de los mecanismos que les otorga la legislación procesal civil y toda
otra que se oriente a los fines arriba anotados, adopte, con la suficiente
motivación y revisión de los medios probatorios aportados a la causa (o de
otros que estime convenientes actuar, si su prudente criterio así lo dicta, en
procura de conocer –entre otras cosas– la voluntad o sentir actual de la menor
involucrada), la medida más pertinente que garantice el bienestar integral
(moral, psíquico, físico y emocional, entre otros) de la menor, sin que para
ello sea óbice la eventual advertencia de preclusiones de las etapas del
proceso, dada la flexibilización de los principios y normas procesales
aplicables al asunto planteado y la importancia de cumplirse aquí los fines del
proceso que prevé el Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal
Civil. Noveno.- En ese contexto, las omisiones advertidas y la
resolución de la causa sin una atención idónea del interés superior de la
menor, exigen técnicamente al envío del proceso al Juez Especializado, para
garantizar aquel principio, evitar el nacimiento de incidencias que perjudiquen
la ejecución de lo que finalmente se resuelva y propender a la recomposición definitiva
de la paz social quebrada. Décimo.- En consecuencia, al haberse
demostrado la incidencia de las infracciones normativas denunciadas en casación
en lo resuelto por las instancias de mérito, corresponde casar la sentencia de
vista, declarar nula la misma, insubsistente la sentencia apelada y el reenvío
excepcional del expediente al Juez del primer nivel, para que en función de sus
facultades tuitivas y atendiendo a los intereses de la menor, las instancias de
mérito resuelvan, con suficiente motivación y a los necesarios cuidados
integrales ya mencionados, a la persona que se encuentre en mejor posición de
otorgar a la niña el desarrollo total que merece, por derecho y justicia. Por
tales razones y de acuerdo a lo regulado además por el artículo 396 del Código
Procesal Civil, declararon: fundado el Recurso de Casación interpuesto
por Jaime Gonzáles Navarro, en consecuencia casaron la sentencia de
vista contenida en la Resolución número veinte de fecha catorce de julio de dos
mil catorce, corriente de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos veintiuno,
en la parte impugnada que revocó la sentencia de primera instancia contenida en
la Resolución número doce de fecha trece de junio de dos mil trece, que ordena
que la menor de iniciales A. A. G. F. continúe bajo el cuidado y protección de
su abuela materna Ercilia Rengifo viuda de Flores, y reformando la recurrida en
dicha parte dispone que la menor retorne al cuidado y protección de su
progenitora Herlinda Flores Rengifo, dejándose sin efecto la medida de protección
contenida en la Resolución número uno de autos; insubsistente la
sentencia contenida en la mencionada Resolución número doce de fecha trece de
junio de dos mil trece, sólo en cuanto ordena que la menor de iniciales A. A.
G. F. continúe bajo el cuidado y protección de su abuela materna Ercilia
Rengifo viuda de Flores; ordenaron al juez de la causa expida nueva
resolución con atención a las consideraciones expuestas en la presente
sentencia; dispusieron la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio
Público con Jaime Gonzáles Navarro y otra en agravio de la menor de iniciales
A.A.G.F. sobre Abandono Material y Peligro Moral y otro; y los devolvieron.
Ponente señor Yaya Zumaeta, juez supremo.
S.
S.
Mendoza
Ramírez,
Romero
Díaz,
Cabello
Matamala,
Miranda
Molina,
Yaya
Zumaeta.
__________
1 Por error material dice “numeral cuatrocientos cuarenta y ocho”.
2 Sentencia del 18 de marzo del 2011, recaída en el Tercer Pleno Casatorio,
Casación N° 4664-2010-Puno.
3 Dichos instrumentos internacionales forman parte de nuestro derecho
interno, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución
Política del Estado.
Documento publicado en el Diario Oficial “El
Peruano” el 03 de julio del 2017.
